Il 19 febbraio 2024 la legge 40 sulla procreazione medicalmente assistita (PMA) ha compiuto il suo ventesimo compleanno.
Si tratta di una legge particolarmente controversa, in quanto figlia dell’impostazione clericale della maggioranza che ha governato il paese nei primi anni 2000. Le forze politiche allora all’opposizione, aventi orientamenti filosofici e morali divergenti tra loro, si rivelarono incapaci di modificare in maniera sostanziale il testo una volta giunte al governo.
Nell’inerzia del legislatore, la legge 40 è stata sottoposta ad un referendum abrogativo (fallito per mancato raggiungimento del quorum) per poi essere profondamente modificata da una serie di pronunce della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato l’illegittimità di alcuni dei divieti più controversi ivi contenuti.
Una delle norme più discusse fu il divieto di fecondazione eterologa, ossia operata con gameti esterni alla coppia, che venne dichiarato costituzionalmente illegittimo con la sentenza 162/2014.
Un’altra questione problematica fu l’esclusione dalle tecniche di PMA delle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, assistita dalla norma penale ex art. 13 comma 3 lettera b, che proibisce “ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti”. Tali coppie, spesso reduci da gravidanze problematiche, accedendo alla PMA avrebbero potuto usufruire della diagnosi pre-impianto: uno screeninggenetico dell’embrione che consente di individuare eventuali anomalie prima che la gestazione abbia inizio.
Inoltre, brandendo lo spauracchio dell’eugenetica, il legislatore andava a sanzionare penalmente il sanitario che provvedeva a selezionare gli embrioni o i gameti senza ammettere eccezione alcuna, anche nel caso in cui tale selezione fosse esclusivamente volta a scongiurare l’impianto di embrioni affetti da patologie genetiche.
Si assisteva al contempo anche ad una clamorosa incoerenza sistematica con la legge 194/78, in quanto era vietato accertare a monte la sussistenza di patologie che avrebbero comunque giustificato un’Interruzione Terapeutica di Gravidanza.
La Corte costituzionale, sulla scorta di una sentenza della Corte EDU, dichiarò illegittima l’esclusione delle coppie portatrici di malattie genetiche dalle tecniche di PMA, eliminando altresì le sanzioni penali in capo al sanitario che operi una selezione esclusivamente improntata ad evitare l’impianto di embrioni affetti da malattie genetiche che giustifichino il ricorso all’ITG (Corte Cost. 96/2015 e 229/2015, CEDU Costa and Pavan v. Italy).
Al netto delle numerose pronunce del giudice delle leggi, vi sono varie norme della 40/2004, tuttora vigenti ed al centro del dibattito pubblico.
La procreazione assistita rimane esclusiva prerogativa delle coppie eterosessuali coniugate o conviventi in età potenzialmente fertile, che siano affette da infertilità, sterilità o malattie genetiche trasmissibili. Tale restrizione, unita al divieto di gestazione per altri ex art. 12 comma 6 (cosiddetto utero in affitto), determina la totale esclusione dalla PMA delle coppie omosessuali, che si trovano costrette a recarsi all’estero per usufruire di queste prestazioni sanitarie.
Un interrogativo è dunque giunto all’attenzione della giurisprudenza: come tutelare la relazione tra minore nato da PMA praticata presso strutture estere e genitore di intenzione?
L’orientamento prevalente, condensato in una controversa sentenza delle Sezioni Unite, esclude la trascrivibilità diretta nei registri di stato civile dell’atto di nascita estero che indichi il genitore di intenzione, nel caso in cui la coppia (omo o eterosessuale che sia) abbia fatto ricorso a gestazione per altri, pratica definita dagli ermellini come offensiva della dignità della donna (Cass. civ. 38162/2022).
La giurisprudenza di legittimità tende altresì a escludere che la madre di intenzione possa riconoscere come proprio il figlio della partner nato in Italia a seguito di PMA eterologa svoltasi presso una struttura estera, stante l’esclusione delle coppie omosessuali dall’accesso a tali tecniche presso le strutture italiane (Cass. civ. 22179/2022, 511/2024, 4448/2024).
In ambedue le situazioni si indica come strumento di tutela l’adozione in casi particolari.
Rodolfo Marchi
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